EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE
VITÓRIA/ES
Autora,
brasileira, inscrita no CPF/MF sob o nº ..............., CTPS nº
............... – Série, residente e domiciliada na Rua
...................., por intermédio de sua procuradora, devidamente
constituída conforme instrumento procuratório em anexo, onde consta
endereço e telefones para intimações e demais comunicados, vem,
respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a
presente
AÇÃO
PREVIDENCIÁRIA DE NATUREZA PECUNIÁRIA – COM PLEITO DE CONCESSÃO
DE BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL
Em face
do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS,
Autarquia Federal com sede seccional na Avenida
......................, pelas razões de fato e de direito que passa
a expor.
I
– DOS FATOS
Consta
que a autora requereu a concessão do benefício de aposentadoria
integral por tempo de contribuição em razão de exercício de
atividade em regime especial junto ao Instituto-réu em 10.12.2008.
Tal
requerimento foi protocolado sob o número .......... no posto de
atendimento do Município de Vitória/ES.
Certa de
que obteria o benefício, ficou surpresa ao receber uma carta
informando do indeferimento do pedido, pelo motivo de que não
completou o tempo mínimo exigido, lhe faltando, ainda, pouco menos
de três anos de contribuição.
Se
dirigindo ao posto, recebeu informação de que seu tempo de
trabalho, exercido em atividades especiais, de 29.04.1995 a
07.05.2008, não foi convertido para tempo comum, pois não foram
considerados prejudiciais à saúde e/ou integridade física, segundo
conclusão pericial-médica, sendo, pois, concedida a aposentadoria
parcial.
Ora, os
laudos médicos em anexo dão conta dos males a que fora submetida a
autora em razão de suas atividades; enfim, o risco era grande e se
verificou de forma inconteste.
Inconformada
com a decisão, a autora interpôs recurso administrativo,
protocolado sob o nº .........., o qual, em decisão, manteve o
entendimento de que a atividade da autora no período de 29.04.1995 a
07.05.2008 não enquadrava-se em atividade especial, motivo pelo qual
não restou alternativa senão buscar a tutela jurisdicional, a fim
de fazer valer os seus direitos de segurada.
II
– DO DIREITO
A autora
comprovou junto ao Instituto-réu, corroborado pelos registros em sua
Carteira de Trabalho, o tempo de serviço laborado de forma comum e
especial.
Verifica-se
que trabalhou para a empresa ...................., na função de
encarregada de posto de enfermagem, de 1º de abril de 1989 a
07.05.2008, quando teve o seu contrato de trabalho rescindido sem
justa causa, enquadrando-se no Decreto nº 53.831/1964, código
2.1.3, da Previdência Social, in verbis:
|
2.1.3
|
MEDICINA,
ODONTOLOGIA, ENFERMAGEM
|
Médicos,
Dentistas, Enfermeiros.
|
Insalubre
|
25
anos
|
Jornada
normal ou especial fixada em lei. Decreto nº 43.185 (*), de
06.02.1958.
|
Neste
aspecto, não se pode negar que a autora, laborando dentro de um
hospital por toda a sua vida, conforme anotação em sua CTPS,
comprovou o exercício de atividade perigosa, em níveis superiores
ao permitido e tolerável, e nos termos da legislação
previdenciária suso mencionada, vindo a ré a desconsiderar o
referido período como sendo especial, apesar de a autora não ter
modificado as suas atividades.
A
conversão deste período, de 29.04.1995 a 07.05.2008, de atividade
especial para comum, se feita, e somada ao tempo de exercício em
atividade comum totalizará o tempo de contribuição mínimo exigido
pelo INSS, que, no caso, é de 25 anos; ademais, a própria ré
concorda que o tempo de contribuição da autora é, atualmente, de
27 anos, 10 meses e 15 dias, o que já é suficiente para obter a sua
aposentadoria.
Contudo,
a Autarquia impediu a concessão do benefício em tela, alegando o
não enquadramento da atividade como especial, e, por certo, não
contemplando o tempo mínimo de contribuição que erroneamente
considerou como sendo de 30 anos.
Assim,
pensa a autora não merecer prosperar tal decisão, pelas razões a
serem esposadas a seguir.
Da
conversão do tempo especial em tempo comum
Em razão
das sucessivas alterações ocorridas na legislação previdenciária,
ao longo dos anos, é indispensável fazer algumas breves
considerações sobre o histórico da conversão de tempo especial em
tempo comum.
O
objetivo maior da Lei nº 6.887/1980 foi possibilitar ao trabalhador
aposentar-se antes da data em que normalmente se aposentaria se
simplesmente somasse os tempos de serviço, sem antes convertê-los,
reparando, desse modo, os danos causados pelas condições adversas
de trabalho.
Antes de
a Lei nº 6.887/1980 dispor sobre o assunto, somente o tempo de
serviço convertido das atividades perigosas, penosas ou insalubres
podia ser somado, entre si, para a concessão da aposentadoria
especial, sendo obstado converter e somar o tempo de serviço de
qualquer uma dessas três atividades com o de uma comum.
A partir
da mencionada lei, o tempo de serviço das atividades especiais,
depois de convertido, pôde ser adicionado ao das atividades comuns,
não só para o deferimento de qualquer uma das três aposentadorias
especiais, como para a obtenção da aposentadoria comum.
O art. 9º
da Lei nº 6.887/1980, anteriormente reproduzido, não impôs ordem
aos diversos tempos de serviço. Eles poderiam ser exercidos,
alternadamente, não sendo importante, qual seja, o primeiro ou o
último, e, assim, o segurado poderia beneficiar-se da contagem de
tempo de serviço convertido e somado para os fins de qualquer
aposentadoria.
Por sua
vez, a Lei nº 8.213/1991 veio dispor sobre o Plano de Benefício da
Previdência Social em seu art. 57:
A
aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência
exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado durante 15
(quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade
profissional, sujeito à condições especiais que prejudiquem à
saúde ou a integridade física.
§1º
[...]
§2º
[...]
§ 3º O
tempo de serviço exercido alternadamente sob condições especiais
que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à
integridade física será somado, após a respectiva conversão,
segundo critérios de equivalência estabelecidos pelo Ministério do
Trabalho e da Previdência Social, para efeito de qualquer benefício.
O art. 58
da Lei nº 8.213/91 estabeleceu que “a relação de atividades
profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será
objeto de lei específica”.
É bem de
ver que a Lei nº 8.213/1991 dispôs, ainda, em seu art. 152, que “a
relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à
integridade física deverá ser submetida à apreciação do Conselho
Nacional, no prazo de 30 (trinta) dias a partir da data da publicação
desta lei, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação
atualmente em vigor para a aposentadoria especial”.
Como
nesse período não foi encaminhado o projeto de lei estabelecedor
das atividades profissionais que fariam jus à aposentadoria
especial, ao regulamentar a Lei nº 8.213/1991, o Decreto nº 357, de
7 de dezembro de 1991, dispôs no art. 292 que,
para
efeito de concessão das aposentadorias especiais, serão
considerados os Anexos I e II do Regulamento dos Benefícios da
Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 83.080, de 24 de
janeiro de 1979, e o anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de
1964, até que seja promulgada a lei que disporá sobre as atividades
prejudiciais à saúde e à integridade física.
A redação
do art. 292 não foi alterada pelo Decreto nº 611, de 21 de julho de
1992, que deu nova redação ao Regulamento dos Benefícios da
Previdência Social, dispondo também que,
para
efeito de concessão das aposentadorias especiais serão considerados
os Anexos I e II do Regulamento dos Benefícios da Previdência
Social, aprovado pelo Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, e
o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, até que seja
promulgada a lei que disporá sobre as atividades prejudiciais à
saúde e à integridade física.
Posteriormente,
foi editada a Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, dando nova
redação ao art. 57 da Lei nº 8.213/1991, e acrescentando outros
parágrafos a esse artigo.
A Lei nº
9.032/1995 veio a alterar dispositivos, mas só com vigência a
partir de 29.04.1995, nos seguintes termos:
Art.
57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a
carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalho sujeito a
condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade
física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos
conforme dispuser a lei. (Redação pela Lei nº 9.032/1995 – DOU
29.04.1995)
[...]
§
3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação
pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social –
INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem
intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a
integridade física, durante o período mínimo fixado. (Redação
pela Lei nº 9.032/1995 – DOU 29.04.1995)
§
4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho,
exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou
associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade
física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do
benefício. (Redação pela Lei nº 9.032/1995 – DOU 29.04.1995)
A
Autarquia entendeu que, para considerar o tempo de serviço como
especial, os segurados devem comprovar todo o tempo especial por meio
do DSS 8030 (ou outros), bem como laudo técnico, além de tempo
mínimo de efetivo labor na atividade especial, conforme o agente, ou
seja, 15, 20 ou 25 anos.
Todavia,
como supramencionado, a lei, em momento algum, fez esta espécie de
restrição. Apenas passou a exigir a efetiva comprovação da
exposição aos agentes nocivos para trabalho realizado após a sua
entrada em vigor. Deixou de ser direito de categoria para passar a
ser direito individual do trabalhador.
Outrossim,
o tempo de serviço anterior a esta alteração deve ser computado
conforme legislação vigente à época do exercício da atividade
considerada especial. Não se trata, como pretende a Autarquia, de
mera expectativa de direito à aposentadoria, mas direito adquirido
ao reconhecimento de tempo de serviço para concessão de posterior
benefício, nos termos da lei então vigente.
Na
verdade, o segurado tem direito a ter computado o tempo de serviço
conforme legislação vigente à época em que praticou a profissão.
E esta é a interpretação mais justa, pois se naquela época a
atividade ou o agente eram considerados nocivos à saúde e o
segurado, mesmo assim, exercia o trabalho, submetendo-se àquelas
condições, não é possível que lei posterior deixe de
considerá-lo como tal, retroagindo em prejuízo do trabalhador para
eliminar direito que já incorporou. A incorporação de tempo de
serviço é algo que ocorre dia a dia, mês a mês, ano a ano, e não
apenas ao final, quando do requerimento de algum benefício.
E
justamente em virtude deste entendimento, no que pertine à forma de
comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos, também deve
ser aplicada a lei vigente à época do exercício da atividade.
Afinal, se em determinada ocasião o trabalhador esteve exposto a
agentes nocivos e a empresa preencheu corretamente a sua documentação
segundo a lei então vigente, não pode a Autarquia negar-lhe direito
ao reconhecimento de desempenho de atividade especial, fazendo
retroagir exigências que inexistiam na época, como, por exemplo,
laudo pericial ou perfil profissiográfico.
A partir
desta lei, erroneamente, o INSS já passou a exigir laudo técnico
para comprovação dos agentes nocivos. Mas esta não é a
interpretação mais correta, senão vejamos.
Até
14.10.1996, a comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos
era feita por formulário preenchido pela empresa, chamado SB 40
(hoje DSS 8030), onde o empregador descrevia detalhadamente todas as
atividades do empregado. Não era imposto que este documento fosse
preenchido com base em laudo pericial, à exceção de exposição a
agentes que exigissem medição técnica, como o ruído. Apenas nesta
data foi publicada a MP 1.523/1996, que acrescentou o seguinte
parágrafo ao art. 58, vindo a exigir que o formulário preenchido
pela empresa fosse feito com base em laudo técnico, nos seguintes
termos:
Art.
58. [...]
§
1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes
nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo
Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, emitido pela empresa ou
seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do
trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança
do trabalho. (Acrescido pela Medida Provisória nº 1.523/1996 –
DOU 14.10.1996, convalidada pela Medida Provisória nº 1.596-14/1997
– DOU 11.11.1997, transformada na Lei nº 9.528/1997 – DOU
11.12.1997)
Assim, a
partir desta medida provisória, que foi convalidada pela Lei nº
9.528/1997, além de o segurado ter de provar a efetiva exposição a
agente nocivo, deverá fazê-lo com base em laudo técnico. Até
então, prevalecia o enquadramento por atividade (até 28.04.1995),
ou pela efetiva comprovação de exposição a agente nocivo descrito
em regulamento, de modo habitual e permanente, que se daria apenas
pela apresentação do SB 40 preenchido pela empresa (única
exigência feita em lei) ou pela soma deste com laudo técnico, nos
casos em que a medição técnica era imprescindível (ruído).
Como
supramencionado, o enquadramento em atividade especial deve ser feito
conforme a lei vigente à época do exercício da atividade.
Portanto, se no período em que o obreiro desenvolveu o labor não
era exigido laudo pericial, o INSS não pode fazer retroagir a lei
para ordenar que o segurado faça prova que não lhe era imposta. Da
mesma forma quanto ao período mínimo de exercício na atividade.
Ao INSS
não é permitido reclamar laudo pericial técnico em conjunto com o
formulário SB 40 (ou DSS 8030) como condição para a comprovação
de atividade especial até 28.04.1995, desde que o agente nocivo
referido no SB 40 esteja descrito em regulamento.
No mesmo
diapasão tem sido o entendimento dos Tribunais:
DIREITO
PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA ESPECIAL – REQUISITOS –
ELETRICISTA – TRABALHO ELENCADO OU NÃO NA CLASSIFICAÇÃO DAS
ATIVIDADES PROFISSIONAIS SEGUNDO OS AGENTES NOCIVOS – IRRELEVÂNCIA
– TERMO INICIAL – [...] Se a nocividade do trabalho desenvolvido
já está prevista na legislação, desnecessária a sua confirmação
por laudos técnicos, merecendo acolhida o pleiteado pelo autora em
sua petição inicial. Entretanto, a atividade considerada nociva não
precisa estar elencada entre as insalubres previstas no regulamento
próprio da previdência para determinar o direito à aposentadoria
especial, pois a lista ali exposta não é taxativa, mas
exemplificativa, podendo assim se concluir pela existência de
insalubridade no ambiente de trabalho através de outros elementos
probatórios carreados aos autos. A data do início do beneficio fica
mantida, visto que em consonância com o § 2º do art. 57 da Lei nº
8.213/1991, e tendo em conta que o apelado ainda permanecia
empregado. Negado provimento a apelação da autarquia.
(TRF 3ª
R., AC 93.03106382-1/SP, Relª Juíza Vera Lúcia Jucovsky, DJ
04.05.1999, p. 425)
Não há
que se fazer a exigência de tempo mínimo para conversão da
atividade especial para comum, porque o tempo de serviço anterior a
estas alterações supramencionadas deve ser computado conforme
legislação vigente à época do exercício da atividade considerada
especial, como já mencionado.
Demais
disso, estas alterações não estão respaldadas no Texto
Constitucional, seja anterior ou posterior à alteração efetuada
pela EC 20/1998. Com efeito, o inciso II do art. 202 da CF/1988, em
sua redação original, previa expressamente aposentadoria em tempo
inferior para o segurado que trabalhasse sob condições especiais,
que prejudicasse a saúde ou a integridade física.
Com a
Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, o art. 201,
§ 1º, da Carta Magna ressalvou a adoção de requisitos e critérios
diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários
que tenham exercido atividades especiais que prejudiquem a saúde ou
a integridade física.
Ora, se a
Constituição Federal, Lei Maior a quem se devem sujeitar as normas
infraconstitucionais, expressamente determina a adoção de critérios
distintos ao trabalhador que exerce atividade sujeita a condições
especiais, não pode uma lei ordinária igualar sequer um dia de
trabalho do segurado que exerce atividade diferenciada.
Tais
entendimentos foram o motivo da ação civil pública movida
pelo Ministério Público Federal, no sentido de considerar ilegais
os atos praticados pelo INSS. Senão vejamos:
Ação
Civil Pública nº 2000.71.00.030435-2, proposta pelo Ministério
Público Federal.
Juíza
Substituta da 4ª Vara Previdenciária de Porto Alegre/RS
Sentença:
Diante do
exposto, considerando o entendimento de que deve ser aplicada a lei
vigente à época do exercício da atividade para enquadramento do
período como especial, julgo parcialmente procedente a
presente ação civil pública, ratificando a liminar
deferida, condenando o INSS, no âmbito nacional, a:
a)
processar regularmente os pedidos de aposentadoria ou outro
benefício, bem como de conversão de tempo de serviço, dispensando
os segurados da comprovação da efetiva exposição ao agente nocivo
à saúde ou à integridade física, se ficar inequivocamente
demonstrado o exercício até 28.04.1995 de atividade descrita em
regulamento ou lei como presumidamente nociva à saúde,
independentemente da época em que foram preenchidos os requisitos
para o benefício requerido;
b)
processar regularmente os pedidos de aposentadoria ou outro
benefício, bem como de conversão de tempo de serviço, dispensando
os segurados de apresentação de laudo técnico em conjunto com o
formulário preenchido pela empresa (SB 40 ou DSS 8030), devendo
apresentar tão-somente o SB 40 ou DSS 8030 para comprovação da
efetiva exposição ao agente nocivo à saúde ou à integridade
física descrito em regulamento, salvo no caso de exposição a
ruído, para as atividades prestadas até 28 de abril de 1995,
independentemente da época em que foram preenchidos os requisitos
para o benefício requerido;
c)
processar regularmente os pedidos de aposentadoria ou outro
benefício, bem como de conversão de tempo de serviço, no caso de
os segurados terem desempenhado atividades com exposição a agentes
nocivos não arroladas nos decretos regulamentares, exigindo-lhe,
nesse caso, laudo técnico e formulário conforme previsto no § 2º
do art. 68 do Decreto nº 3.048/1999 e no item 2 da Ordem de Serviço
INSS/DSS nº 600, de 2 de junho de 1998, independentemente da época
em que foram preenchidos os requisitos para o benefício requerido;
d)
proceder à conversão do tempo de serviço especial em comum das
atividades desempenhadas pelo segurado, independentemente de o
período que se pretende converter seja anterior ou posterior a 28 de
maio de 1998, e da época em que foram preenchidos os requisitos para
o benefício previdenciário;
e) deixar
de dar aplicação ao Parecer CJ nº 1.331/1998;
f)
omissis.
Deixo de
condenar a parte sucumbente em honorários advocatícios, tendo em
vista os termos da Lei nº 7.347/1985.
Decisão
sujeita ao reexame necessário.
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se.
Oficie-se
ao STF e TRF da 4ª Região, onde tramitam recursos da decisão que
antecipou parcialmente os efeitos da tutela, encaminhando cópia
desta sentença.
Porto
Alegre, 21 de junho de 2001.
Tal ação
movida pelo Ministério Público Federal obrigou o INSS a emitir
instrução normativa, sendo ela de nº 49 e depois reemitida
de nº 84, de 17.12.2002, declarando que deve ser feita a revisão
dos pedidos não concedidos.
Também
importante consignar a edição do Decreto nº 4.827, de 3 de
setembro de 2003, que altera o art. 70 do Decreto nº 3.048/1999 em
seus §§ 1º e 2º:
§
1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob
condições especiais obedecerão disposto na legislação em vigor
na época da prestação do serviço.
§
2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições
especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo
aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. (NR)
Isto
posto, não há como negar o direito que acerca a autora, fazendo jus
ao recebimento do benefício aposentadoria por tempo de serviço
especial.
III
– DO PEDIDO
Diante de
todo o exposto, requer seja a Autarquia citada, na pessoa de seu
representante judicial, no endereço declinado no preâmbulo, para,
querendo, apresentar a contestação que entender cabível, devendo a
demanda, ao final, ser julgada procedente, condenando-a a reconhecer
todo o período trabalhado de 29.04.1995 a 07.05.2008 como sendo em
atividade especial, e, por consequência, efetuar a concessão do
benefício aposentadoria especial a partir do requerimento
administrativo, aplicando-se a lei vigente à época do efetivo
exercício de atividades sujeitas a agentes nocivos.
Ademais,
requer a condenação ao pagamento dos valores da aposentadoria
especial desde à época do requerimento, atualizados com a
incidência da correção monetária, conforme a Súmula nº 148 do
eg. STJ, e acrescidas de juros moratórios de 6% ao ano, a contar da
citação da Autarquia até a data do pagamento, descontando-se,
por óbvio, o que já fora pago a título de aposentadoria
proporcional, e, ainda, aos honorários advocatícios em 20%, do
valor total da condenação, caso haja interposição de recurso
inominado.
Requer,
outrossim, a renúncia do crédito excedente a 60 salários-mínimos,
quando da atualização, para que possa a autora optar pelo pagamento
do saldo sem o precatório, conforme reza o § 4º do art. 17 da Lei
nº 10.259/2001.
Indica as
provas pertinentes, sem exclusão de qualquer uma.
Dá
à causa o valor de R$ 27.900,00 (vinte e sete mil e novecentos
reais).
Pede
deferimento.
Advogada
OAB/
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